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合作協(xié)議是不是勞動(dòng)合同？保底收入是不是工資？
直播中的各種規(guī)則是不是勞動(dòng)規(guī)章制度？直播行為是不是職務(wù)行為？
直播策劃和直播是兩回事嗎？
......
網(wǎng)絡(luò)主播到底是不是勞動(dòng)關(guān)系，通過這篇案例，我們來進(jìn)一步把握裁判觀點(diǎn)。判決較長(zhǎng)，分上下篇，上篇——
真實(shí)案情：某文化傳播公司（簡(jiǎn)稱“公司”）經(jīng)營(yíng)直播策劃等業(yè)務(wù)。公司招募小霞從事網(wǎng)絡(luò)直播，招募廣告中載明福利待遇為3000至10000保底，高額提成，公司提供定期培訓(xùn)和形象打造。
小霞與公司簽署了獨(dú)家合作協(xié)議，約定：
①公司提供平臺(tái)和推薦資源，小霞在平臺(tái)進(jìn)行才藝演藝。
②小霞應(yīng)全面服從公司安排，有義務(wù)接受公司安排的工作。
③結(jié)算收入包括提成和保底；保底按月結(jié)算，支付條件是，達(dá)成直播有效天數(shù)有效時(shí)長(zhǎng)；如違反平臺(tái)條例，將取消當(dāng)月保底及獎(jiǎng)勵(lì)。
④公司對(duì)小霞的直播才藝演藝成果擁有獨(dú)家權(quán)利。
在小霞從事網(wǎng)絡(luò)直播過程中，直播的地點(diǎn)、內(nèi)容、時(shí)長(zhǎng)和時(shí)間段均不固定；收入主要通過粉絲在平臺(tái)購(gòu)買虛擬禮物后的贈(zèng)予（平臺(tái)根據(jù)與小霞和公司的約定將收益扣除后轉(zhuǎn)賬給公司，公司再根據(jù)和小霞的約定轉(zhuǎn)賬給小霞，轉(zhuǎn)賬時(shí)間和金額均不固定，有些轉(zhuǎn)賬明目上載明為工資）。
現(xiàn)小霞仲裁公司，要求確認(rèn)和公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，并提出基于勞動(dòng)關(guān)系的各項(xiàng)請(qǐng)求。
庭審主張：
就雙方是否屬于勞動(dòng)關(guān)系，
小霞主張：
1. 我的工作崗位是平臺(tái)主播。
2. 工資組成為基本工資、提成、獎(jiǎng)勵(lì)。
3. 工作地點(diǎn)固定。
公司主張：
1.雙方簽署的是合作協(xié)議，非勞動(dòng)合同，公司僅提供直播資源和政策。
2.公司支付的不是工資，小霞的收入是網(wǎng)友的打賞、禮物。
3.小霞的工作內(nèi)容不屬于公司的經(jīng)營(yíng)范圍。
4.小霞的直播行為不受公司管理、直播時(shí)長(zhǎng)不受公司控制、直播內(nèi)容由小霞自己策劃，直播地點(diǎn)自己選擇。
5.小霞自己注冊(cè)平臺(tái)賬號(hào)，自己管理賬號(hào)，公司僅作備案。
裁判觀點(diǎn)：
一審法院：
按原勞動(dòng)和保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》，雖未訂立勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備以下情形，勞動(dòng)關(guān)系成立：
（一）主體適格；（二）單位的勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受單位的勞動(dòng)管理，從事單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是單位業(yè)務(wù)的組成部分。
本案中，小霞基于雙方存在勞動(dòng)關(guān)系提起訴訟，其應(yīng)對(duì)存在勞動(dòng)關(guān)系負(fù)有舉證義務(wù)。
1.從協(xié)議來看，協(xié)議目的和背景、合作內(nèi)容、收入及結(jié)算均不具有勞動(dòng)合同必備條款的性質(zhì)。
2.從人身依附性上看，小霞的直播的地點(diǎn)、內(nèi)容、時(shí)長(zhǎng)和時(shí)間段均不固定，其直播行為無法看出系履行公司的職務(wù)行為。公司基于合作關(guān)系而衍生出的對(duì)小霞作出的管理規(guī)定不應(yīng)視為雙方之間具有人身隸屬關(guān)系的規(guī)章制度。
3.從經(jīng)濟(jì)收入上看，小霞收入主要來自粉絲打賞，公司未參與直播行為也無法掌控小霞直播收入的多少，僅是依據(jù)約定的比例分配收益。保底收入，僅是雙方合作方式的一種保障和激勵(lì)措施，并不是小霞收入的主要來源。
4.從工作內(nèi)容上看，小霞從事的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)系第三方所有和提供。直播內(nèi)容不是公司的經(jīng)營(yíng)范圍，公司的經(jīng)營(yíng)范圍僅是直播策劃，不包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目從事直播的內(nèi)容。
綜上，小霞并未舉證證明雙方具有建立勞動(dòng)關(guān)系的合意，并未舉證證明雙方之間具有勞動(dòng)關(guān)系性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)、人身依附性，因此不予支持其訴訟請(qǐng)求。
小霞不服一審判決提起上訴，在二審階段小霞會(huì)提出怎樣新的事實(shí)和理由呢？我們下篇揭曉。
【前情回顧】
小霞和公司簽訂獨(dú)家合作協(xié)議，通過公司包裝推薦，自行在第三方平臺(tái)注冊(cè)，從事網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)，并按合作協(xié)議約定獲取直播收入。小霞仲裁公司，要求確認(rèn)和公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，并提出基于勞動(dòng)關(guān)系的各項(xiàng)請(qǐng)求。
一審法院駁回小霞的訴訟請(qǐng)求，小霞不服判決提起上訴。
庭審主張：
小霞主張：
1.協(xié)議具備勞動(dòng)合同必備條款，應(yīng)結(jié)合行業(yè)特征認(rèn)定雙方法律關(guān)系；
2.合作協(xié)議約定小霞直播期間形成的作品著作權(quán)歸屬于公司，側(cè)面證明存在勞動(dòng)關(guān)系；
3.公司對(duì)小霞的直播內(nèi)容進(jìn)行管理、直播時(shí)間進(jìn)行考勤，且就直播間衛(wèi)生、休息時(shí)間就餐地點(diǎn)、工作牌損毀等問題對(duì)小霞進(jìn)行處罰，這些管理行為不是基于合作關(guān)系，具有人身隸屬性；
4.小霞的直播提成是公司收入的主要來源，公司為保證自己的盈利對(duì)小霞進(jìn)行管理，并提供保底收入，雙方符合勞動(dòng)關(guān)系的基本特征。
裁判觀點(diǎn)：
二審法院：
爭(zhēng)議焦點(diǎn)仍在于雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系：
1.從管理方式上來看，公司并未對(duì)小霞進(jìn)行勞動(dòng)管理。雖然小霞通過公司在第三方平臺(tái)注冊(cè)賬號(hào)并從事網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)，但直播地點(diǎn)、內(nèi)容、時(shí)長(zhǎng)、時(shí)間段并不固定，小霞亦無需遵守公司的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度。
盡管雙方合作協(xié)議對(duì)小霞的月直播天數(shù)和時(shí)長(zhǎng)做出了約定，且公司可能就直播間衛(wèi)生、休息時(shí)間就餐地點(diǎn)、工作牌遺失損毀等問題對(duì)小霞作出處罰，但這些均應(yīng)理解為小霞基于雙方直播合作應(yīng)履行的合同義務(wù)及應(yīng)遵守的行業(yè)管理規(guī)定，并非勞動(dòng)法意義上的管理行為。
2.從收入分配上看，公司并沒有向小霞支付勞動(dòng)報(bào)酬。雖然小霞的直播收入由公司支付，但主要是來源于粉絲打賞，公司無法掌握和決定小霞的收入金額，保底收入應(yīng)屬于公司給予直播合作伙伴的保障和激勵(lì)費(fèi)用，并非小霞收入的主要來源。
3.從工作內(nèi)容上看，小霞從事的網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)并非公司業(yè)務(wù)的組成部分。小霞從事網(wǎng)絡(luò)直播的平臺(tái)由第三方所有和提供，網(wǎng)絡(luò)直播本身不屬于漫咖公司的經(jīng)營(yíng)范圍，漫咖公司的經(jīng)營(yíng)范圍僅包括直播策劃，不包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目的內(nèi)容。雖然雙方約定公司享有小霞直播作品的著作權(quán)，但不能據(jù)此推論直播活動(dòng)系履行職務(wù)行為。
綜上，二審法院認(rèn)為，小霞和公司不符合勞動(dòng)關(guān)系的法律特征，因此駁回上訴，維持原判。
案例評(píng)析：
我們看到，二審法院不支持小霞主張的裁判理由，與一審法院基本相同，雖然微觀角度有些許不同，但亦圍繞著小霞對(duì)直播公司的人身依附性、經(jīng)濟(jì)依附性，這一勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)性要件展開。
此外，小霞的上訴理由中，與一審相比，有一些新的亮點(diǎn)：
①著作權(quán)歸屬于直播公司的約定側(cè)面證明勞動(dòng)關(guān)系；
②直播公司的直播時(shí)間要求、處罰等行為構(gòu)成勞動(dòng)管理。
對(duì)此，二審法院也作出了回應(yīng)——
①著作權(quán)歸屬于直播公司的約定，對(duì)構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的證明力不足；
②直播公司的直播時(shí)間要求、處罰等，應(yīng)理解為小霞應(yīng)履行的商務(wù)合同義務(wù)及行業(yè)管理規(guī)定，不屬于勞動(dòng)管理行為。
與一審判決相比，二審法院對(duì)該兩個(gè)新問題的回應(yīng)，將我們對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播是不是勞動(dòng)關(guān)系的裁判觀點(diǎn)把握，更往前推進(jìn)了一步。
▲ 案例來源：中國(guó)裁判文書網(wǎng)
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