勞動合同法規(guī)定，員工與企業(yè)簽訂兩次固定期限勞動合同之后就必須簽訂無固定期限勞動合同。
張某與公司已簽訂兩次勞動合同，在本次勞動合同到期前45日公司向其下達(dá)不同意續(xù)簽勞動合同通知書。
張某對此提出異議，認(rèn)為根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定他有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同。公司HR稱勞動合同的續(xù)訂需雙方同意，一方不同意就不能簽訂無固定期限勞動合同。為此張某不認(rèn)同準(zhǔn)備申請勞動仲裁。
提問：
1、在第三次簽訂勞動合同時(shí)公司對簽訂無固定期限勞動合同有無否決權(quán)？
回復(fù)：
本問題實(shí)務(wù)中爭議比較大，主要觀點(diǎn)有兩個：
一是在第三次簽訂勞動合同時(shí)，如用人單位不同意續(xù)簽即可不簽訂，無論員工要求固定期限勞動合同還是無固定期限勞動合同？
二是勞動者在本單位連續(xù)工作滿十年后，才有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同？
筆者要說明的是勞動法規(guī)與其它法律不同的是，涉及勞動關(guān)系的規(guī)定有很多屬于強(qiáng)制性規(guī)定（如最低工資標(biāo)準(zhǔn)、繳納社會保險(xiǎn)、勞動保護(hù)等），用人單位應(yīng)無條件依法執(zhí)行。如用人單位違法不執(zhí)行，有關(guān)部門即使瀆職不管用人單位的行為還是違法，不能因員工默認(rèn)即合法。
《勞動合同法》規(guī)定第十四條的目的在于扼制2008年之前用人單位利用《勞動法》上的漏洞長期只簽訂短期勞動合同的現(xiàn)象，為穩(wěn)定勞動關(guān)系在制定《勞動合同法》時(shí)對簽訂無固定期限勞動合同進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)定。
第一個觀點(diǎn)的問題在于將一般意義上的合同要約行為適用于勞動合同，而即使是合同法的適用原則，在特定合同有不同規(guī)定時(shí)也適用特別規(guī)定。同樣全國人大對《勞動合同法》簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定，即是特別法、也是強(qiáng)制性規(guī)定。即在連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同到期后，勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形時(shí)，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，雙方應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。
第二個觀點(diǎn)的問題在于一方面認(rèn)可一般意義上的合同要約行為，另一方面又認(rèn)可特定內(nèi)容的特別法規(guī)定。實(shí)際上是以用人單位的利益為核心，提出了理論上十分混亂的觀點(diǎn)。即那個規(guī)定有利于用人單位就認(rèn)可，不利于用人單位的即使是強(qiáng)制性規(guī)定，也要采取各種手段進(jìn)行否認(rèn)、排斥并不執(zhí)行。
因此筆者認(rèn)為在用人單位與勞動者連續(xù)二次有期限勞動合同到期后，除用人單位能夠證明勞動者存在《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，在勞動者沒有提出簽訂固定期限勞動合同情況下，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。
2、員工在第三次簽訂勞動合同時(shí)要求簽訂的是有期限勞動合同，第四次簽訂時(shí)是否有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同？
回復(fù)：
雖然《勞動合同法》第十四條第二款第三項(xiàng)針對的是第三次簽訂勞動合同情形，但要明確的是《勞動合同法》第十四條的核心在于扼制簽訂短期勞動合同，在沒有限制第四次簽訂勞動合同時(shí)勞動者無權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同的情況下，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同應(yīng)予保護(hù)。
這一點(diǎn)在人社部《關(guān)于貫徹實(shí)施<中華人民共和國勞動合同法>若干規(guī)定(征求意見稿)》第三十五條也有明確規(guī)定：“勞動合同期滿，勞動者符合訂立無固定期限勞動合同條件，經(jīng)雙方協(xié)商一致可以訂立固定期限勞動合同。該固定期限勞動合同履行期滿后，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同”。
3、勞務(wù)派遣員工根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定是否有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同？
回復(fù)：
由于勞務(wù)派遣員工只適用臨時(shí)性、輔助性和替代性工作崗位，且被派遣勞動者的數(shù)量不得超過用工單位用工總量的10%。在這種情況下簽訂無固定期限勞動合同對勞務(wù)派遣公司而言風(fēng)險(xiǎn)比較大，這也是《勞動合同法》第五十八條第二款規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”主要原因。
因此在《勞動合同法》第五十八條第二款對勞務(wù)派遣員工簽訂勞動合同期限有特別規(guī)定的情況下（即雙方可以簽訂兩年以上勞動合同，具體的期限由雙方協(xié)商確定），除勞務(wù)派遣公司從事的行業(yè)比較專業(yè)外，筆者不認(rèn)同勞務(wù)派遣公司與勞務(wù)派遣員工簽訂無固定期限勞動合同，對勞務(wù)派遣員工提出這一要求應(yīng)當(dāng)予以拒絕，避免公司有更多的勞務(wù)派遣員工提出這一要求。
4、在什么情況下屬于用人單位應(yīng)與員工簽訂無固定期限勞動合同而未依法簽訂的情形？
回復(fù)：
在回復(fù)前我們先了解一下什么是用人單位應(yīng)與員工簽訂無固定期限勞動合同而未依法簽訂的情形？
用人單位與員工沒有簽訂無固定期限勞動合同主要有兩個方面原因：
一、用人單位不依法與員工簽訂無固定期限勞動合同，
二、員工拖延不愿依法與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。
本回復(fù)只討論用人單位不依法與員工簽訂無固定期限勞動合同情形，用人單位不依法簽訂主要原因有：
�。�1）員工具備簽訂無固定期限勞動合同條件，但用人單位以簽訂無固定期限勞動合同需要招工指標(biāo)為由拒絕簽訂（這一情形在國有銀行中比較常見）；
（2）員工個人原因或者與個別領(lǐng)導(dǎo)的矛盾，沒有簽訂無固定期限勞動合同；
�。�3）用人單位故意違法，拒絕與員工簽訂無固定期限勞動合同。
在分析了上述原因后，用人單位應(yīng)與員工簽訂無固定期限勞動合同而未依法簽訂的情形主要有：
（1）員工具備簽訂無固定期限勞動合同條件，用人單位拒絕簽訂無固定期限勞動合同；
（2）員工提出簽訂無固定期限勞動合同后，用人單位先同意后又拒絕簽訂無固定期限勞動合同；
�。�3）員工提出簽訂無固定期限勞動合同后，用人單位同意后先將空白勞動合同交付員工簽字后，后將勞動合同期限擅自篡改為有期限勞動合同。
實(shí)踐中未簽訂無固定期限勞動合同支付雙倍工資的期限爭議比較大，有的認(rèn)為按《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定執(zhí)行最多支付11個月。從人社部《關(guān)于貫徹實(shí)施<中華人民共和國勞動合同法>若干規(guī)定（征求意見稿）》第七十六條規(guī)定：“用人單位違反勞動合同法第十四條第二款，第八十二條第二款規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起至雙方實(shí)際訂立無固定期限勞動合同的前一日止，向勞動者每月支付二倍的工資”看，對已具備簽訂無固定期限勞動合同情形用人單位不簽訂的，支付兩倍工資的時(shí)間將超過11個月。即在不超過仲裁時(shí)效的情況下，如用人單位不依法簽訂無固定期限勞動合同，員工有權(quán)每年申請一次勞動仲裁，要求用人單位支付雙倍工資，直至雙方簽訂無固定期限勞動合同之日，這將有利于督促、監(jiān)督用人單位依法簽訂無固定期限勞動合同。
附：人社部《關(guān)于貫徹實(shí)施<中華人民共和國勞動合同法>若干規(guī)定（征求意見稿）》涉及無固定期限勞動合同的相關(guān)規(guī)定
第二十七條勞動合同期滿，勞動者符合勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的情形的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
勞動合同法實(shí)施后，用人單位與勞動者連續(xù)訂立了二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應(yīng)當(dāng)在第二次勞動合同期滿時(shí)，與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
第二十八條勞動合同期滿，勞動者符合訂立無固定期限勞動合同條件，繼續(xù)在用人單位工作的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，視為用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)依法與勞動者補(bǔ)訂無固定期限勞動合同。
第二十九條勞動合同履行期內(nèi)，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動者要求變更為無固定期限勞動合同的，須經(jīng)雙方協(xié)商一致。
第三十條勞動合同期滿后自動續(xù)延或雙方協(xié)商延長勞動合同期限的，視為雙方續(xù)訂勞動合同，計(jì)入連續(xù)訂立勞動合同次數(shù)，但符合訂立無固定期限勞動合同條件的除外。
第三十一條用人單位與勞動者自解除或終止固定期限勞動合同之日起六個月內(nèi)再次訂立固定期限勞動合同的，屬于勞動合同法第十四條第二款第三項(xiàng)所稱的“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”的情形。
第三十二條用人單位通過設(shè)立關(guān)聯(lián)用人單位，交替變換用人單位名稱與勞動者簽訂合同的，勞動者的工作年限連續(xù)計(jì)算，并計(jì)入連續(xù)訂立勞動合同次數(shù)。
第三十三條用人單位采取注銷原單位、設(shè)立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且單位經(jīng)營內(nèi)容與勞動者的工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容均沒有實(shí)質(zhì)性變化的，勞動者的工作年限連續(xù)計(jì)算，并計(jì)入連續(xù)訂立勞動合同次數(shù)。
第三十四條勞動者具有勞動合同法第四十二條第一、三、四項(xiàng)規(guī)定的情形，勞動合同期限順延的，不屬于續(xù)訂勞動合同的情形。
勞動者具有勞動合同法第四十二條第一、三、四項(xiàng)規(guī)定的情形，因勞動合同期限順延而符合勞動合同法第十四條第二款第一項(xiàng)規(guī)定的條件，勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂無固定期限勞動合同。
第三十五條勞動合同期滿，勞動者符合訂立無固定期限勞動合同條件，經(jīng)雙方協(xié)商一致可以訂立固定期限勞動合同。該固定期限勞動合同履行期滿后，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同。
第七十六條用人單位違反勞動合同法第十四條第二款，第八十二條第二款規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起至雙方實(shí)際訂立無固定期限勞動合同的前一日止，向勞動者每月支付二倍的工資。
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